Πηγή: https://www.paparigopoulos.gr/dimosieymata/
23/02/22, Ιωάννης Παπαρηγόπουλος, Δικηγόρος Αθηνών.
Πολύ ενδιαφέρουσα προσπάθεια εκπόνησης νέου template απόφασης για την ανατροφή τέκνων με συνεπίμέλεια. Από τον καλόπιστο σχολιασμό που ακολουθεί θα καταλάβουμε, ότι χρειάζεται αρκετή δουλειά για να δομηθεί ένας συλλογισμός. Συλλογισμός που θα καταλήγει, με ορθές παραδοχές, στο σκοπούμενο αποτέλεσμα, κάτι παραπλήσιο με την απόφαση 4.999/2021 ΜΠρΑθ.
Σχολιασμός απόφασης 4.999/2021 Μ.Π.Αθ.
Απαγορεύεται στο δικαστή, όπως και σε κάθε κρατικό όργανο, κάθε επέμβαση στις οικογενειακές σχέσεις των ανθρώπων (αρ. 8 ΕΣΔΑ), εκτός αν προβλέπεται από το νόμο.
Δεν αναθέτει την επιμέλεια ο δικαστής. Αυτό το κάνει ο νόμος, ορίζοντας ότι η γονική μέριμνα, επιμέλεια και φροντίδα του προσώπου παραμένουν κοινές στους γονείς ακόμα και στη περίπτωση διάστασης ή τέκνου εκτός γάμου. Επομένως, το αίτημα ανάθεσης της αποκλειστικής επιμέλειας υποβάλλεται contra legem και σαν τέτοιο κρίνεται απαράδεκτο.
Επίσης, ο δικαστής δεν ρυθμίζει την άσκηση της γονικής μέριμνας αλλά μόνο επιλύει διαφωνίες των γονέων και μάλιστα όσες δεν μπόρεσαν να επιλυθούν με διαμεσολάβηση. Έτσι πρέπει να είναι διατυπωμένο το αίτημα για να διαταχθούν ασφαλιστικά μέτρα.
Η στερεότυπος διατύπωση «Οι διάδικοι με βάση τα εφόδια, που διαθέτουν από απόψεως ατομικών, οικογενειακών και κοινωνικών ηθικών αρχών, κρίνονται ικανοί και άξιοι αν ασκήσουν επιτυχώς τα καθήκοντα της συνεπιμέλειας του προσώπου του ανηλίκου.» περιττεύει εντελώς ως αντίθετος με το νόμο. Εξ ορισμού, εκ του νόμου, και οι δύο γονείς είναι καλοί και ασκούν από κοινού και εξίσου τη γονική μέριμνα με την ουσιαστική συμμετοχή τους στην ανατροφή του παιδιού τους. Ο δικαστής απαγορεύεται να κρίνει γονείς. Εξ’ άλλου, αν συντρέχουν λόγοι κακής άσκησης της γονικής μέριμνας, ο διάδικος θα προσφύγει κατά την εκούσια δικαιοδοσία, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 1538 ΑΚ, ζητώντας την αφαίρεση της γονικής μέριμνας από τον «κακό» γονέα.
Σε μια άστοχη επικάλυψη δύο παράλληλων διαδικασιών, το Δικαστήριο μπορεί κατά παρέκκλιση, αν δεν είναι δυνατή η από κοινού άσκηση της γονικής μέριμνας, εξαιτίας διαφωνίας των γονέων, ν’ αποφασίσει κατανέμοντας, εξειδικεύοντας ή – σαν έσχατη λύση – αναθέτοντας την άσκηση σε ένα από τους γονείς (1514 ΑΚ). Προϋπόθεση της παρέκκλισης είναι η διαφωνία των γονέων να είναι γνήσια. Να έχει προηγηθεί η προσπάθεια επίλυσής της με συνεννόηση και με διαμεσολάβηση και να υποβάλλεται αίτημα επίλυσης της διαφωνίας. Κάθε διαφωνία για τη διαφωνία, που προβάλλεται προκειμένου ν’ αναλάβει ένας γονέας τη γονική μέριμνα, συνιστά περίσταση παρέκκλισης από τον κανόνα. Ο σκόπιμα διαφωνών γονέας δεν συμπράττει στην από κοινού άσκηση της γονικής μέριμνας (αρ. 1514 παρ. 2 ΑΚ) και για το λόγο αυτό το Δικαστήριο – κατά τη γνώμη μας αυτεπαγγέλτως – να εφαρμόσει σε βάρος του την παρέκκλιση από τον κανόνα.
Εκτός από την ανάθεση της επιμέλειας, είναι contra legem και η κατανομή χωρίς να συντρέχει λόγος παρέκκλισης. Ο καθένας από τους γονείς επιχειρεί και μόνος του πράξεις αναφερόμενες στην άσκηση της γονικής μέριμνας όταν πρόκειται για συνήθεις πράξεις επιμέλειας του προσώπου του τέκνου … (1516 ΑΚ). Από τον κανόνα αυτό συνάγεται ότι και οι δύο γονείς ασκούν την επιμέλεια κάθε χρόνο, όλο το χρόνο, κάθε μέρα, κάθε νύχτα. Και επειδή το τέκνο διαμένει, μέσα στο γεωγραφικό τόπο κατοικίας του τέκνου, και στα σπίτια και των δύο γονέων, το νομικά ορθό είναι να κατανέμεται χρονικά η φροντίδα του προσώπου του τέκνου στους γονείς. Κατά λογική αναγκαιότητα ο γονέας με τον οποίο διαμένει το τέκνο το ταΐζει, το κοιμίζει, το επιβλέπει κατά το χρόνο που συμφωνήθηκε ή ορίστηκε.
Ενόψει των ανωτέρω είναι επίσης contra legem η στερεότυπη διατύπωση «Περαιτέρω, εφόσον δημιουργείται χωριστή εγκατάσταση του καθενός από τους διαδίκους, πρέπει να ρυθμισθεί προσωρινά η άσκηση της επιμέλειας του ανηλίκου τέκνου τους με γνώμονα το αληθινό συμφέρον αυτού (σωματικό, υλικό, πνευματικό, ψυχικό, ηθικό και γενικά κάθε είδους συμφέρον), που αποσκοπεί στην ανάπτυξή του σε ανεξάρτητη και υπεύθυνη προσωπικότητα.» Όλα αυτά τα έχει διαγράψει ο νομοθέτης.
Ο δικαστής εφαρμόζει το νόμο που δεν αναφέρεται στο αληθές συμφέρον αλλά «Στο βέλτιστο συμφέρον του τέκνου, που εξυπηρετείται ιδίως από την ουσιαστική συμμετοχή και των δύο γονέων στην ανατροφή και φροντίδα του, καθώς επίσης και από την αποτροπή διάρρηξης των σχέσεων του με καθένα από αυτούς» (1511 ΑΚ).
Κατά τον τρόπο αυτό ο νομοθέτης επανασυνδέθηκε με τη Δ.Σ.Δ.Π. (ν. 2101/1992) και το παράγωγο δίκαιο των διεθνών οργάνων. Γιατί ο νόμος 2101/1992 αναφέρει το βέλτιστο συμφέρον ενώ ο προϊσχύσας ΚΠολΔικ ανέφερε το συμφέρον του τέκνου. Εκτενέστερα «Ι. Παπαρρηγόπουλος, Πως η γνώμη του παιδιού δεν θα γίνει η νέα βιοκοινωνική υπεροχή της μητέρας in Από Κοινού και Εξίσου, εκδ. Γκούτεμπεργκ, 2022).
Έχει παύσει επομένως ο πιο πάνω όρος να είναι αόριστος νομική έννοια και έχει το περιεχόμενο που όρισε ο νομοθέτης και οι διεθνείς συμβάσεις. Και η διάταξη του άρθρου 1511 ΑΚ είναι ανέλεγκτη από το Δικαστήριο ως προς τη συνταγματικότητα της. Μόνο ο κοινός νομοθέτης προσδιορίζει το περιεχόμενό της αφού το Σύνταγμα της Ελλάδας δεν περιέχει καμία σχετική διάταξη.
Ο χρόνος ανατροφής τέκνου και η εναλλαγή στη φροντίδα του παιδιού, αν εξαιρέσουμε την άστοχο κατανομή της επιμέλειας αντί της φροντίδας, περιγράφεται πρωτοπόρα και ικανοποιητικά. Γίνεται γύρω από το σχολείο και δεν έχει άσκοπες μετακινήσεις μεταξύ σπιτιών. Ομοίως, κάθε γονέας καταβάλει τις δαπάνες για την ανατροφή του παιδιού για όσο χρόνο είναι στο σπίτι του και τις δαπάνες για εκπαίδευση και υγεία τις επιμερίζονται με τον τρόπο που οι γονείς συμφώνησαν.
Ακολουθεί η απόφαση:
