Ειδικές πράξεις του γονέα μετά το διαζύγιο, την διάσπαση ή την ακύρωση του γάμου
Ιωάννα Ν. Κονδύλη
Αναπλ. Καθηγήτρια Αστικού Δικαίου
Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ
Περίληψη: Το σχέδιο νόμου για την γονική μέριμνα μετά τη λύση του γάμου και του συμφώνου συμβίωσης προβλέπει στο άρθρο 1519 ΑΚ ότι όταν η επιμέλεια ασκείται από τον ένα γονέα ή έχει γίνει κατανομή της μεταξύ των γονέων, οι αποφάσεις για την ονοματοδοσία, το θρήσκευμα και για σοβαρά ζητήματα υγείας και εκπαίδευσης λαμβάνονται από τους δύο γονείς από κοινού. Ως προς το εύρος της συναπόφασης υποστηρίχθηκαν και οι δύο απόψεις τόσο της ενδεικτικής όσο και της περιοριστικής απαρίθμησης. Κατά την εισηγήτρια η προκριθείσα περιοριστική απαρίθμηση αφήνει εκτός συναπόφασης πολλές σημαντικές αποφάσεις, όπως είναι η μεταβολή επωνύμου, υπηκοότητας, ο επαγγελματικός προσανατολισμός, η σύναψη γάμου του ανηλίκου, η κατάρτιση σύμβασης εργασίας, η δημοσιοποίηση της εικόνας του παιδιού. Προτείνει να προστεθεί η λέξη «ιδίως» στο νομοθετικό κείμενο, ώστε η απαρίθμηση των κρίσιμων αποφάσεων να μετατραπεί από περιοριστική σε ενδεικτική.
Η συνεπιμέλεια, έννοια φορτισμένη συναισθηματικά και οριοθετημένη διαφορετικά από θιασώτες και πολέμιους, αποτέλεσε το αντικείμενο έντονου επιστημονικού διαλόγου
αλλά και ζωηρών κοινωνικών αντιπαραθέσεων ήδη πριν από την κατάθεση προς διαβούλευση του Σχεδίου Νόμου με τίτλο «Μεταρρυθμίσεις αναφορικά με τις σχέσεις γονέων και
τέκνων και άλλα ζητήματα οικογενειακού δικαίου» (17/3/2021).1Υπό συζήτηση τέθηκαν οι δυσλειτουργίες της lex lata, η αναγκαιότητα της νομοθετικής παρέμβασης, η σκοπιμότητά της, η καταλληλότητα της χρονικής συγκυρίας. Όμως, η ισόχρονη κατανομή (εναλλασσόμενη κατοικία), το τεκμήριο του ενός τρίτου του συνολικού χρόνου επικοινωνίας του τέκνου με τον γονέα με τον οποίο δεν διαμένει και το αμετάκλητον της καταδίκης του γονέα ως προϋπόθεση για τον αποκλεισμό ή περιορισμό της επικοινωνίας ή για την διαπίστωση της κακής άσκησης της γονικής μέριμνας μονοπώλησαν, τρόπον τινά, το ενδιαφέρον. Ως επακόλουθο επήλθε το να βρεθεί στην σκιά της όλης προβληματικής η συναπόφαση και δη το εύρος της, δηλαδή το έτερο και, κατά τη γνώμη μας, ουσιαστικότερο σκέλος της συνεπιμέλειας.
Η από κοινού άσκηση της γονικής μέριμνας μετά το διαζύγιο, την διάσταση ή την ακύρωση του γάμου αποτελεί, κατά την ρητώς εκπεφρασμένη στο άρθρο 1513 ΑΚ ΣχΝ βούληση του νομοθέτη, τον κανόνα.
Ωστόσο, το επόμενο προτεινόμενο άρθρο 1514 ΑΚ αριθμεί αρκετές περιπτώσεις, εμπεριέχουσες μάλιστα πολλές αόριστες νομικές έννοιες, των οποίων η εξειδίκευση μπορεί να ανατρέψει τον κανόνα και να τον μετατρέψει σε εξαίρεση. Πράγματι, όταν οι γονείς διαφωνούν, ιδίως εάν ο ένας γονέας αδιαφορεί, δεν συμπράττει, παραβιάζει τους όρους τυχόν συμφωνίας ή το συμφέρον του παιδιού δεν εξυπηρετείται πλέον από το αρχικώς συμφωνηθέν σχήμα, το δικαστήριο μπορεί να καταλήξει σε εναλλακτικούς τρόπους άσκησης της γονικής μέριμνας, συνήθως δε να την αναθέσει αποκλειστικά στον άλλο ή να την κατανείμει μεταξύ τους. Έτσι, αόριστες νομικές έννοιες, όπως η αδιαφορία (μη άσκηση του δικαιματος επικοινωνίας για μακρύ χρονικό διάστημα από τον γονέα με τον οποίο το τέκνο δεν διαμένει), η μη σύμπραξη (μη συμμετοχή στην λήψη αποφάσεων που αφορούν στον ανήλικο, παρακώλυση από τον συγκατοικούντα γονέα του δικαιώματος επικοινωνίας του άλλου γονέα, μη επιστροφή του παιδιού από αυτόν τον τελευταίο στον γονέα με τον οποίο τούτο διαμένει μετά την άσκηση του δικαιώματος επικοινωνίας), η μη τήρηση της συμφωνίας και η αντίθεση προς το συμφέρον του τέκνου είτε της συμφωνίας αυτής είτε του τρόπου άσκησης της γονικής μέριμνας (κατάχρηση, πρόκληση αντιπαραθέσεων, αδιαλλαξία, ακόμη και αν αυτή αποδίδεται σε υπερβολική αγάπη, αντιπαραγωγικός έλεγχος της καθημερινότητας) είναι αυτές που τελικώς θα κρίνουν τόσο την ποσοτική όσο και ποιοτική σχέση μεταξύ κανόνα και εξαίρεσης.
Το άρθρο 8 του ΣχΝ της Νομοπαρασκευαστικής Επιτροπής ορίζει ότι στην θέση του καταργηθέντος άρθρου 1519 του Αστικού Κώδικα τίθεται ταυτάριθμο άρθρο με τίτλο «Ειδικές πράξεις επιμέλειας». Η πρώτη παράγραφος έχει ως εξής: «Όταν η επιμέλεια ασκείται από τον έναν γονέα ή έχει γίνει κατανομή της μεταξύ των γονέων, οι αποφάσεις για την ονοματοδοσία και το θρήσκευμα του τέκνου, για ζητήματα της υγείας του εκτός από τα επείγοντα και εντελώς τρέχοντα, καθώς και για ζητήματα εκπαίδευσης που επιδρούν αποφασιστικά στο μέλλον του λαμβάνονται και από τους δύο γονείς από κοινού. Οι διατάξεις των άρθρων 1510 τρίτη παράγραφος και 1512 εφαρμόζονται και σε αυτήν την περίπτωση».
Το άρθρο 12 του υπό διαβούλευση ΣχΝ, με τίτλο «Από κοινού άσκηση της επιμέλειας του τέκνου σε σημαντικά ζητήματα – Αντικατάσταση τίτλου και άρθρου 1519 ΑΚ», αφού εξαγγείλει την αντικατάσταση του άρθρου αυτού του Αστικού Κώδικα (ΑΚ, ΠΔ 456/1984, A΄ 164), επαναλαμβάνει σχεδόν αυτολεξεί την αντίστοιχη πρώτη παράγραφο του ίδιου άρθρου της Νομοπαρασκευαστικής Επιτροπής, ως εξής: «Όταν η επιμέλεια ασκείται από τον ένα γονέα ή έχει γίνει κατανομή της μεταξύ των γονέων, οι αποφάσεις για την ονοματοδοσία του τέκνου, για το θρήσκευμα, για ζητήματα της υγείας του, εκτός από τα επείγοντα και τα εντελώς τρέχοντα, καθώς και για ζητήματα εκπαίδευσης που επιδρούν αποφασιστικά στο μέλλον του, λαμβάνονται από τους δύο γονείς από κοινού. Τα δύο τελευταία εδάφια του άρθρου 1510 και το άρθρο 1512 του ΑΚ εφαρμόζονται αναλόγως».
Το πεδίο εφαρμογής του άρθρου αυτού εξικνείται σε δύο περιπτώσεις, δηλαδή οσάκις η επιμέλεια ασκείται αποκλειστικά από τον ένα γονέα ή όταν έχει γίνει κατανομή της επιμέλειας μεταξύ των γονέων, επειδή είτε οι γονείς έχουν συμφωνήσει περί αυτού είτε έχει εκδοθεί σχετική δικαστική αποφάση. Ο γονέας ενεργεί όλες τις πράξεις που αφορούν στο τέκνο και, μάλιστα, πέραν των περιλαμβανομένων στο άρθρο 1516 §1 ΑΚ. Το ίδιο ισχύει, δηλαδή έκαστος γονέας ενεργεί όλες τις πράξεις που εμπίπτουν στο τμήμα της επιμέλειας που του αναλογεί και οσάκις με συμφωνία των γονέων ή με δικαστική απόφαση έχει γίνει κατανομή της επιμέλειας μεταξύ τους. Σε περίπτωση διαφωνίας, παρότι ο νομοθέτης ανάγει σε υποχρέωση την καταβολή προσπάθειας από μέρους τους να εξεύρουν κοινά αποδεκτή λύση, προσφεύγουν αν είναι απαραίτητο σε διαμεσολάβηση.
Αν όμως εξακολουθούν να διαφωνούν και το συμφέρον του τέκνου επιβάλλει να ληφθεί απόφαση, αποφασίζει το δικαστήριο (προτεινόμενο άρθρο 1512 ΑΚ).
Στην πρώτη παράγραφο του άρθρου 1519 ΑΚ και των δύο σχεδίων τίθεται το όριο της αποκλειστικής αρμοδιότητας του κάθε γονέα μεμονωμένα, δηλαδή περιλαμβάνονται οι πράξεις για τις οποίες απαιτείται συναπόφαση με τον άλλο γονέα. Άλλως ειπείν, αυτός μπορεί να αποφασίζει και να ενεργεί για όλα τα θέματα που αφορούν στο τέκνο, όχι όμως και για πολύ σημαντικά ζητήματα, όπως είναι η ονοματοδοσία, το θρήσκευμα, οι αποφάσεις για την υγεία του παιδιού (χειρουργικές επεμβάσεις, ορμονοθεραπεία, επιλογή ιατρού), εκτός
από τα τρέχοντα και επείγοντα θέματα, και εκείνες για την εκπαίδευσή του, όταν επηρεάζουν αποφασιστικά το μέλλον του (επιλογή σχολείου: ιδιωτικό, δημόσιο, ή μουσικό, επιλογή ξένης(ων) γλώσσας(ών), πρωταθλητισμός). Στην πραγματικότητα, πρόκειται για μία νομοθετική καταγραφή, μια κωδικοποίηση του σκληρού πυρήνα της γονικής μέριμνας, ενός συνόλου περιπτώσεων τις οποίες η νομολογία -ας μας επιτραπεί η έκφραση- «έκτισε πετραδάκι πετραδάκι» μέσα από μία ισορροπιστική διαλεκτική αποκλεισμού ή, τουλάχιστον, αποφυγής ακροτήτων.
Η απαρίθμηση των περιγραφόμενων πράξεων είναι περιοριστική. Πέραν της εφαρμογής του ερμηνευτικού κριτηρίου enumeratio ergo limitatio, τόσο η απλή ανάγνωση του κειμένου όσο και οι προθέσεις του ιστορικού νομοθέτη στο μέτρο που καταγράφονται στις εργασίες και την Αιτιολογική Έκθεση της Νομοπαρασκευαστικής Επιτροπής, επιβεβαιώνουν αυτήν την διαπίστωση.
Κατά τον επιστημονικό διάλογο και τις εργασίες της Νομοπαρασκευαστικής Επιτροπής ως προς το εύρος της συναπόφασης, προβλήθηκαν πολλά επιχειρήματα φύσεως νομικής και κοινωνιολογικής. Δύο κυρίως προσεγγίσεις διαμορφώθηκαν:
Σύμφωνα με την πρώτη, υπέρ της ενδεικτικής απαρίθμησης, παρά τον αυξημένο κίνδυνο προστριβών, προβλήθηκε το συμφέρον του παιδιού, εν προκειμένω ο αποκλεισμός αυθαιρεσιών εις βάρος ενός ανυπεράσπιστου ανήλικου. Δεν πρόκειται για θεωρητική κατασκευή με σκοπό την ουσιαστική υλοποίηση του κανόνα της από κοινού άσκησης της γονικής μέριμνας ακόμη και σε περιβάλλον αποκλειστικής άσκησής της από τον έναν γονέα, αλλά κυρίως για συμβολή στο να αντιλαμβάνονται οι γονείς τον ρόλο τους με μεγαλύτερη υπευθυνότητα και λιγότερη αλαζονεία. Εξ άλλου, σε διαφορετική περίπτωση υπάρχει σοβαρός κίνδυνος να ληφθούν αβασάνιστα πρόχειρες, αδικαιολόγητες, επιπόλαιες και εν πολλοίς βλαπτικές αποφάσεις επί ζωτικών θεμάτων του τέκνου.
Σύμφωνα με την δεύτερη προσέγγιση, υπέρ της περιοριστικής απαρίθμησης προβλήθηκε η ανάγκη της, κατά το δυνατόν, οριοθέτησης και, πάντως, της μη επέκτασης των κοινών αποφάσεων εις τρόπον ώστε να επιτευχθεί και η παράλληλη μείωση των αφορμών για τριβές και διενέξεις και γενικότερα, να περιφρουρηθεί το οικογενειακό περιβάλλον του ανηλίκου από διαρκείς και
ατέρμονες εντάσεις. Η συναπόφαση επί ενός κατ’ αρχάς απροσδιόριστου αριθμού θεμάτων θα επιφέρει την «δικαστικοποίηση» της ζωής του παιδιού, εφ’ όσον η ανατροφή του θα διέρχεται μέσα από τις αίθουσες των δικαστηρίων. Το αδιέξοδο είναι αναπόφευκτο ειδικά όταν η αποκλειστική άσκηση της επιμέλειας δεν προέρχεται από συμφωνία
των γονέων, αλλά από δικαστική απόφαση. Η προηγηθείσα αντιδικία οξύνει τα πνεύματα και προοιωνίζει νέες προστριβές. Η ήδη καταγεγραμμένη διάσταση απόψεω καιροφυλακτεί διαρκώς και η αμοιβαία καχυποψία υποβόσκει έντονα. Έτσι, εφ’ όσον οι πιθανότητες σύγκλισης είναι εξ αρχής μικρές, τα περί όποιων πλεονεκτημάτων της συναπόφασης είναι παραπλανητικά.
Ωστόσο, παρά το ευρύ φάσμα των περιλαμβανόμενων πράξεων, καθώς η διάταξη του προτεινόμενου άρθρου 1519 ΑΚ περιέχει πλήθος αόριστων νομικών εννοιών, η προκριθείσα περιοριστική απαρίθμηση κρίνεται ατυχής επιλογή. Τούτο διότι εξ ορισμού δεν ανταποκρίνεται σε ποικιλία αναγκών του ανηλίκου ανάλογα με την ηλικία και το επίπεδο εξέλιξής του, ενώ η δικανική κρίση καθίσταται δυσκολότερη και λιγότερο ευέλικτη, σε αδυναμία να αντιμετωπίσει νέες προκλήσεις ή να επιδιώξει κατάλληλες προσαρμογές. Πράγματι, μετά την εισαγωγή του Ν 1329/1983, η νομολογία διέπλασε τον κορμό του σκληρού πυρήνα της γονικής μέριμνας και μάλιστα με την ίδια ακριβώς χρονολογική σειρά που οι ειδικές πράξεις αναφέρονται στα δύο Σχέδια: ονοματοδοσία, θρήσκευμα, υγεία, εκπαίδευση. Η επιλογή της περιοριστικής απαρίθμησης υποδηλώνει την καινοφανή παραδοχή ότι όλα τα κρίσιμα θέματα έχουν εξαντληθεί, ότι είναι μόνον αυτά, τα ήδη περιοριστικώς αναφερόμενα, και ότι πλέον δεν υπάρχουν άλλα. Έτσι, νομοτελειακά οδηγεί σε εμπλοκή της ομαλής εξελικτικής πορείας της νομολογίας στο μέλλον. Εν τούτοις, αυτή η προοπτική ευρίσκεται σε αντίθεση με τον σκοπό του νομοθέτη, όπως αυτός εκφράζεται και στην βραχεία Αιτιολογική Έκθεση του υπό διαβούλευση ΣχΝ.
Κατά την γνώμη μας, με την συγκεκριμένη διατύπωση του προτεινόμενου άρθρου 1519 ΑΚ παραμένουν εκτός συναπόφασης πολλές αποφάσεις λίαν σημαντικές για την προσωπική ζωή και την επαγγελματική σταδιοδρομία του ανηλίκου. Η περιοριστική απαρίθμηση αποκλείει από την «συναπόφαση» αναμφισβητήτως μείζονες επιλογές, που αποτελούν κομβικές αλλαγές, όπως η μεταβολή επωνύμου ή υπηκοότητας, ο επαγγελματικός προσανατολισμός (βλ. παρατηρήσεις ομότιμου καθηγητή Αχιλλέα Κουτσουράδη στην Νομοπαρασκευαστική
Επιτροπή). Κατ’ ακολουθίαν, παρίσταται ανάγκη διεύρυνσης ή επέκτασης της «συναπόφασης» και σε άλλες για τις οποίες ο Αστικός Κώδικας απαιτεί την σύμπραξη των ασκούντων την επιμέλεια του ανηλίκου, όπως η σύναψη γάμου ή η κατάρτιση σύμβασης εργασίας.
Σύμφωνα με το άρθρο 1350 §1 ΑΚ, νόμιμος όρος για την έγκυρη σύναψη γάμου αποτελεί η ενηλικότητα των μελλονύμφων. Όμως, εάν δεν έχουν συμπληρώσει το 18ο έτος της ηλικίας τους, το δικαστήριο μπορεί, αφού ακούσει τους ίδιους τους ανήλικους μελλόνυμφους αλλά και τα πρόσωπα που ασκούν την επιμέλεια του προσώπου τους, να επιτρέψει τον γάμο και πριν από την ενηλικίωση, εάν η τέλεσή του επιβάλλεται από σπουδαίο λόγο. Σε περίπτωση που η επιμέλεια έχει ανατεθεί αποκλειστικά σε ένα γονέα, δεν είναι σωστό να ακουστεί
μόνον αυτός. Ενδεχομένως να έχει εσφαλμένη αντίληψη της πραγματικότητας και, πάντως, τα αληθινά του κίνητρα δεν είναι εύκολο να διαγνωσθούν: μπορεί να επιδιώκει να «ξεφορτωθεί» το παιδί, να αντιπαθεί τον υποψήφιο γαμπρό ή νύφη ή, αντιτασσόμενος, απλώς να αντιπαρατίθεται στην γνωστή, αλλά μη εκφραζόμενη επί δικαστηρίω γνώμη του έτερου γονέα.
Εξ άλλου, σύμφωνα με το άρθρο 136 §1 ΑΚ, ο δεκαπεντάχρονος μπορεί να συνάψει σύμβαση εργασίας ως εργαζόμενος με την γενική συναίνεση των προσώπων που ασκούν την επιμέλεια του ανηλίκου. Ωστόσο, ενίοτε είναι δυσδιάκριτα τα κίνητρα του ασκούντος αποκλειστική επιμέλεια γονέα. Και πάλι έχω την άποψη ότι εάν τελικώς η άρνηση συναίνεσης του ασκούντος την επιμέλεια γονέα τεθεί στην κρίση του δικαστηρίου, θα πρέπει να ακουστεί και ο έτερος. Η άρνηση του πρώτου ίσως να ανάγεται σε ιδεολογικές αγκυλώσεις, σε οικονομική εκμετάλλευση του ανηλίκου από τον ίδιο, σε λόγους αντεκδίκησης προς τον πρώην σύζυγο.
Επιπροσθέτως, ως δραστηριότητες μεγάλης σπουδαιότητας για την ψυχική ισορροπία και την ομαλή κοινωνική ένταξη του ανηλίκου προσήκει να εκλαμβάνονται και οι σχετικές με την δημοσίευση της εικόνας του τέκνου και την διαχείρισή της. Πρόκειται για την φωτογράφιση ή την συμμετοχή του ανηλίκου σε κινηματογραφικές ταινίες, τηλεοπτικές σειρές ή διαφημίσεις. Η επιρροή της συνεπαγόμενης δημοσιότητας στον ψυχισμό του ανηλίκου (αν θα γίνει «φίρμα» μεταξύ των συμμαθητών του) είναι πρόδηλη (ΕΔΔΑ, Ρέκλος και Δαβουρλή κατά Ελλάδος, Απόφαση της 15/1/2009, αριθμ. προσφυγής 1234/2005, ΔιΜΕΕ 3/2009, σ. 434-440). Ως εικός, η ανάγκη υπαγωγής όλων των ανωτέρω περιπτώσεων στον έλεγχο της συναπόφασης καθίσταται εναργέστερη τοσούτω μάλλον οσάκις ο ανήλικος δεν είναι απλώς μικρότερος των δεκαπέντε ετών αλλά και των δέκα (απόλυτη ανικανότητα προς δικαιοπραξία), ο δε ασκών την αποκλειστική
επιμέλεια γονέας ενδεχομένως να χρησιμοποιεί την εικόνα του παιδιού προς πορισμό ιδίου οικονομικού οφέλους [Shields ν. Gros, 58 Ν.Υ. 2d 338,448 Ν.Ε. 2d 108,461 N.Y.S. 2d 254, 9 Media L. Rep. 1466 (Ν.Υ. 1983)].
Κατόπιν των ανωτέρω, παρίσταται πρόδηλη η ανάγκη περαιτέρω επεξεργασίας του υπό διαβούλευση κειμένου. Νομοτεχνικά αρκεί να προστεθεί η λέξη «ιδίως» στην αρχή της κύριας πρότασης της πρώτης παραγράφου του προτεινόμενου άρθρου 1519 ΑΚ, συγκεκριμένα μετά το ουσιαστικό «οι αποφάσεις» (οι αποφάσεις ιδίως για…). Το «ιδίως» είναι επιρρηματικός προσδιορισμός που δηλώνει εμφατικά την ποσότητα. Με την προσθήκη αυτή, η απαρίθμηση των κρίσιμων αποφάσεων θα μετατραπεί αυτομάτως από περιοριστική σε ενδεικτική.