Ευαγγελία Ασημακοπούλου, Δ.Ν., Δικηγόρος, 2023
Περιεχόμενα:
Εισαγωγικές παρατηρήσεις
Ι. Η διάταξη του άρθρου 1532 ΑΚ, βασικά σημεία αναφοράς
ΙΙ. Η εφαρμογή της εκούσιας δικαιοδοσίας: Η ιδιαιτερότητα ως προς την επίκληση και απόδειξη πραγματικών ισχυρισμών και η σχέση με την ποινική διερεύνηση της υπόθεσης.
ΙΙΙ. Ειδικότερα, οι περιπτώσεις α), γ) και δ) του εδ. β’ της ΑΚ 1532-Η σχέση με τη διάταξη του άρθρου 169Α Π.Κ.
ΙV. Η καταδίκη για ενδοοικογενειακή βία ως λόγος αφαίρεσης γονικής μέριμνας · σκέψεις περί της προϋπόθεσης ύπαρξης οριστικής απόφασης
Αντί επιλόγου
————————————————
Εισαγωγικές παρατηρήσεις: Ο τίτλος της παρούσας μελέτης είναι μάλλον «παραπλανητικός». Το αρχικό κίνητρο έρευνας ήταν, βεβαίως, η αποτύπωση των σημείων συμπλοκής του οικογενειακού και του ποινικού δικαίου · στόχος είναι η προσέγγιση τρόπου αποτελεσματικής εφαρμογής του οικογενειακού δικαίου προς την προστασία της οικογενειακής ζωής, και ιδίως του τέκνου, σε περίπτωση τέλεσης ποινικών αδικημάτων, σχετικών με την ύπαρξη του οικογενειακού δεσμού. Ωστόσο, η συμπλοκή τούτη είναι, εν τέλει, κυρίως συμπλοκή πραγματικών γεγονότων και όχι νομικής αντιμετώπισης. Το συμπέρασμα της μελέτης αφίσταται του τίτλου: Εντέλει, συνάγεται η απεμπλοκή της υπόθεσης οικογενειακού δικαίου από την ποινική αντιμετώπιση της υπόθεσης.
Η ειδικότερη αναλυόμενη θεματική, η οποία οδήγησε σε τούτο το συμπέρασμα, είναι η αφαίρεση γονικής μέριμνας από τον ένα ή από τους δύο γονείς · ιδίως, οι λόγοι για τους οποίους δύναται να διαταχθεί με δικαστική απόφαση η αφαίρεση γονικής μέριμνας. Νομοθετική βάση συνιστά η διάταξη του άρθρου 1532 ΑΚ, όπως τροποποίηθηκε από τον ν. 4800/2021.
Ι. Η διάταξη του άρθρου 1532 ΑΚ: Τα βασικά σημεία αναφοράς και η εφαρμογή της εκούσιας δικαιοδοσίας
Η διάταξη του άρθρου 1532 ΑΚ ορίζει τα σχετικά με την αφαίρεση της γονικής μέριμνας με δικαστική απόφαση, όπως συμπληρώθηκε με τον ν. 4800/2021. Με τον ν. 4800/2021 εισήχθησαν έξι ενδεικτικά κριτήρια κακής άσκησης της γονικής μέριμνας, δυνάμει των οποίων αξιολογείται ο τρόπος ασκήσεως των καθηκόντων που επιβάλλει το λειτούργημα των γονέων, ως από κοινού ασκούντων τη γονική μέριμνα (ΑιτΕκθ). Στόχος του νομοθέτη είναι η δημιουργία ενός προστατευτικού για το παιδί περιβάλλοντος: Κριτήριο υγιούς περιβάλλοντος συνιστά όχι μόνο η συμπεριφορά των γονέων προς το παιδί αλλά και η συμπεριφορά του ενός γονέα προς τον άλλο. Σε αυτό το πλαίσιο, η υπαίτια μη συμμόρφωση σε δικαστικές αποφάσεις και διατάξεις εισαγγελικών αρχών, η υπαίτια παράβαση όρων της συμφωνίας γονέων ή δικαστικής απόφασης, η υπαίτια παράλειψη άσκησης του δικαιώματος επικοινωνίας, η αδικαιολόγητη άρνηση καταβολής διατροφής και η διατάρραξη συναισθηματικής σχέσης με τον άλλο γονέα αποτελούν πράξεις κακής άσκησης γονικής μέριμνας.
Η διάταξη του άρθρου 1532 ΑΚ περιλαμβάνει ενδεικτική απαρίθμηση περιπτώσεων, οι οποίες συνιστούν κακή άσκηση γονικής μέριμνας. Η μελέτη ειδικών σημείων από την απαρίθμηση περιπτώσεων κακής άσκησης γονικής μέριμνας, όπως περιλαμβάνονται στη διάταξη του άρθρου 1532 ΑΚ, μετά τις τροποποιήσεις του ν. 4800/2021, έχει διττή σημασία: Αφενός προσεγγίζονται οι περιπτώσεις δικαστικής αφαίρεσης γονικής μέριμνας αφετέρου προκύπτουν επιχειρήματα για πρόσφορη κατανομή της επιμέλειας, σε περίπτωση παρατήρησης ανάλογων συμπεριφορών, μικρότερης έντασης ή συχνότητας.
Η παρούσα μελέτη αναλύει ειδικότερα τις περιπτώσεις α), γ), δ) και στ): σε τούτες εντοπίζεται περίπτωση συμπλοκής με διατάξεις ποινικού ενδιαφέροντος. Ειδικότερα, ανακύπτει το ερώτημα του πως συνδέεται η εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 169Α Π.Κ. με τις περιπτώσεις α), γ) και δ) του άρθρου 1532 ΑΚ. Περαιτέρω, η εφαρμογή της περίπτωσης στ), η οποία αφορά στην περίπτωση αφαίρεσης γονικής μέριμνας όταν υπάρχει οριστική καταδίκη του γονέα για ενδοοικογενειακή βία ή για εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας ή για εγκλήματα οικονομικής εκμετάλλευσης της γενετήσιας ζωής, γεννά ερωτήματα περί της σημασίας της ύπαρξης οριστικής απόφασης ποινικής καταδίκης και περί εφαρμογής ή μη της διάταξης του άρθρου 250 ΚΠολΔ.
Η ενεργητική νομιμοποίηση για την αίτηση αφαίρεσης γονικής μέριμνας ανήκει στον άλλο γονέα, στους πλησιέστερους συγγενείς του τέκνου (ενήλικος αδελφός, παππούς, γιαγιά, θείος, θεία) ή στον Εισαγγελέα (ΑΚ 1532 παρ. 1). Αρμόδιο είναι το Μονομελές Πρωτοδικείο, που δικάζει κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (ΚΠολΔ 17 αρ. 2, 739, 740 § 1 εδ. α. και άρθρο 121 ΕισΝΑΚ). H συγκεκριμένη δε διαφορά χαρακτηρίζεται ως μη γνήσια υπόθεση εκούσιας δικαιοδοσίας. Σε εξαιρετικά επείγουσες περιπτώσεις, εφόσον συντρέχει λόγος αφαίρεσης γονικής μέριμνας και κινδυνεύει η σωματική ή ψυχική υγεία του τέκνου, ο Εισαγγελέας ανηλίκων, ενεργώντας υπέρ του δημοσίου συμφέροντος, διατάσσει κάθε πρόσφορο μέτρο για την προστασία του, μέχρι την έκδοση απόφασης του Δικαστηρίου, στο οποίο πρέπει να απευθύνεται εντός 90 ημερών (ΑΚ 1532 § 4). Η εισαγγελική διάταξη είναι ανέκκλητη. Το χρονικό διάστημα των 90 ημερών συνιστά μία από τις τροποποιήσεις του ν. 4800/2021 (αντικαθιστώντας το προηγουμένως οριζόμενο διάταστημα των 30 ημερών). Τούτη η χρονική επιμήκυνση συνεπάγεται παράταση της εισαγγελικής διάταξης. Κατά δε την ορθότερη γνώμη, η επιμήκυνση ήταν απαραίτητη προκειμένου να γίνουν όλες οι απαραίτητες ενέργειες για τη συλλογή του κατάλληλου αποδεικτικού υλικού, λ.χ. η διενέργεια κοινωνικής έρευνας και εξέτασης του ανηλίκου από παιδοψυχίατρο και παιδοψυχολόγο Στο διάστημα τούτο ο Εισαγγελέας ενεργοποιεί όλους τους κατάλληλους για την αποδεικτική διαδικασία μηχανισμούς. Περαιτέρω, προβλέπεται η δυνατότητα παράτασης της εν λόγω προθεσμίας, για ακόμη 90 ημέρες. Ωστόσο, όπως ορθά έχει υποστηριχθεί η παράταση πρέπει να χορηγείται αιτιολογημένα, κατ΄εξαίρεση σε συγκεκριμένες υποθέσεις, με γνώμονα τις αρχές της αναλογικότητας και της προσφορότητας. Η άσκηση των καθηκόντων του Εισαγγελέα στη διάταξη του άρθρου 1532 ΑΚ καθοδηγείται θεμελιωδώς από την ΕγκΕισΑΠ 1/2021 Στη συνέχεια, το Δικαστήριο, κρίνοντας ότι υπάρχει περίπτωση κακής άσκησης της γονικής μέριμνας, μπορεί να αφαιρέσει τη γονική μέριμνα από έναν γονέα και να την αναθέσει αποκλειστικά στον άλλο ή να την αφαιρέσει και από τους δύο γονείς και να διορίσει επίτροπο ή να διατάξει άλλα ηπιότερα μέτρα (ανάθεση πραγματικής φροντίδας σε τρίτο πρόσωπο, μερικά για κάποιες πράξεις ή ολικά)
Η εφαρμογή της εκούσιας δικαιοδοσίας: ιδιαιτερότητες στην επίκληση και απόδειξη πραγματικών γεγονότων
Η εκδίκαση της υπόθεσης αφαίρεσης γονικής μέριμνας με τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας σηματοδοτεί όσες διευκολύνσεις σηματοδοτεί, γενικά, η εφαρμογή της εκούσιας δικαιοδοσίας. Η πρωταρχική ιδιαιτερότητα της εκούσιας δικαιοδοσίας, από την οποία πηγάζουν κατ’ αποτέλεσμα και όλες οι υπόλοιπες, είναι η ιδιαιτερότητα του σκοπού της. Οι υποθέσεις που είτε υπάγονται στην εκούσια δικαιοδοσία είτε εκδικάζονται με βάση αυτήν, όπως η προκείμενη της αφαίρεσης γονικής μέριμνας, άπτονται, τις περισσότερες φορές, του δημοσίου συμφέροντος: ειδικότερα, συμφέροντος για την ανακάλυψη της αλήθειας. Τούτο και μόνο δικαιολογεί την απόσταση από την ισχύ της συζητητικής αρχής Η εκούσια δικαιοδοσία είναι μία διαδικασία πολιτικής δικαιοδοσίας που έχει ως σκοπό τη λήψη μέτρων ρυθμιστικών με μορφή διαπλαστική ή βεβαιωτική και αποτελεί μορφή εκδήλωσης κρατικής πρόνοιας στο χώρο του ιδιωτικού δικαίου
Ο πυρήνας της εφαρμογής της ανακριτικής αρχής στην εκουσία δικαιοδοσία καταδεικνύεται και ορίζεται από το ίδιο το γράμμα του νόμου (744 ΚΠολΔ). Με τη διάταξη αυτή εισάγεται η βασικότερη στην πολιτική δίκη απόκλιση από την αρχή της συζητήσεως. Θεμελιώνεται στην εκούσια δικαιοδοσία αμιγής ανακριτική αρχή. Η ανακριτική αρχή, επικουρώντας τον σκοπό της προστασίας δημοσίας εμβέλειας συμφερόντων των ενδιαφερόμενων μερών, της επίδικης έννομης σχέσης ή του γενικότερου κοινωνικού συμφέροντος, παρέχει την δυνατότητα στον δικαστή, της αυτεπάγγελτης ενέργειας και συλλογής του αποδεικτικού υλικού και εξακρίβωσης πραγματικών γεγονότων, ακόμη και μη προταθέντων, που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Το δικαστήριο δικάζοντας κατά την εκουσία δικαιοδοσία μπορεί αυτεπαγγέλτως να λάβει υπόψη πραγματικούς ισχυρισμούς που δεν έχουν προταθεί από τους διαδίκους για εξακρίβωση της αλήθειας των πραγματικών γεγονότων. Η νομολογία, ερειδόμενη στην γραμματική διατύπωση της διάταξης του άρθρου 744 ΚΠολΔ, αντιμετωπίζει αλληλένδετα τη δυνατότητα του δικαστή να ενεργεί αυτεπαγγέλτως στην συλλογή πραγματικού υλικού και στο σχηματισμό πραγματικών ισχυρισμών με την ισχύουσα στην εκουσία δικαιοδοσία ελεύθερη απόδειξη. Ο δικαστής, προκειμένου να σχηματίσει τη δικανική του πεποίθηση, λαμβάνει υπόψη του κάθε πρόσφορο αποδεικτικό στοιχείο, ακόμη κι αν είναι άκυρο ή ανυπόστατο. Η ανακριτική αρχή συνίσταται στη δυνατότητα του δικαστή να αναζητήσει αυτεπαγγέλτως τις κατάλληλες, τις πρόσφορες αποδεικτικές οδούς για την εξακρίβωση της αλήθειας. Η βασική ευχέρεια που του απονέμεται είναι ευχέρεια αποδεικτική. Η ακραιφνής λειτουργική αποστολή της ανακριτικής αρχής στην εκουσία δικαιοδοσία συνίσταται στην απονομή στον δικαστικό λειτουργό της ευχέρειας να συμβάλει με τα κατάλληλα κατά την κρίση του αποδεικτικά μέσα στην εισφορά στη δίκη και στην απόδειξη νέου πραγματικού υλικού, νέων πραγματικών γεγονότων. Το εύρος του νέου πραγματικού υλικού την απόδειξη και συλλογή του οποίου δύναται αυτεπάγγελτα να διατάξει το δικαστήριο συνιστά το πλέον κρίσιμο στοιχείο που πρέπει κανείς να αναλύσει προκειμένου οριοθετηθεί πλήρως η έκταση της ισχύουσας ανακριτικής αρχής. H διάταξη του άρθρου 744 ΚΠολΔ είναι ουσιαστικά ενταγμένη σε ένα ευρύτερο σύστημα πρωτοβουλίας του δικαστή και ελαστικότητας της διαδικασίας στις δίκες της εκούσιας δικαιοδοσίας, κατ’ απόκλιση από τα ισχύοντα στις δίκες της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας.
Από την άλλη πλευρά, στην ποινική δίκη, ως απόδειξη νοείται «το σύνολο των μέσων και των λόγων, δι’ ων διαπιστούται η τέλεσις του εγκλήματος, διακριβούται ο δράστης τούτου και καθορίζεται ο βαθμός της ενοχής αυτού, επί τω σκοπώ πραγματοποιήσεως της ποινικής του Κράτους αξιώσεως, συμφώνως προς τας διατάξεις του Ουσιαστικού Δικαίου και της Ποινικής Δικονομίας». Σκοπός της αποδεικτικής διαδικασίας είναι η διαφώτιση πραγματικών γεγονότων, τα οποία συνθέτουν το αντικείμενο απόδειξης και αποτελούν αναγκαία στοιχεία της δικαστικής απόφασης. Η απόδειξη αυτών των πραγματικών γεγονότων γίνεται ακόμη κι αν τούτα δεν αμφισβητηθούν από τους αντιδίκους, καθώς στην ποινική δίκη ισχύει το ανακριτικό σύστημα/ανακριτική αρχή. Ο ποινικός δικαστής έχει υποχρέωση διασαφήσεως της ποινικής υπόθεσης: ενεργεί αυτεπάγγελτα, έχει υποχρέωση συγκέντρωσης του κατάλληλου αποδεικτικού υλικού, χωρίς να αναμένει ή να δεσμεύεται από ισχυρισμούς των διαδίκων και προσκομιδή και επίκληση αποδείξεων από αυτούς Η έννοια του βάρους απόδειξης αργεί στην ποινική δίκη. Στη διάταξη του άρθρου 351 παρ. 1 εδ. β΄ ΚΠΔ καθιερώνεται η υποχρέωση του ποινικού δικαστηρίου για διασαφήνιση της πράξης. Ο ποινικός δικαστής αναζητά τα πραγματικά περιστατικά με γνώμονα τον στόχο ανεύρεσης της ουσιαστικής αλήθειας και αποφασίζει κατά την πεποίθησή του, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 177 παρ. 1 ΚΠΔ.
ΙΙ. Ειδικότερα, οι περιπτώσεις α), γ) και δ) του άρθρου 1532 ΑΚ ως λόγος αφαίρεσης της γονικής μέριμνας
Τα πραγματικά περιστατικά που στοιχειοθετούν τις περιπτώσεις α), γ) και δ) της διάταξης του άρθρου 1532 ΑΚ μπορεί να συμπίπτουν μεταξύ τους, συνιστάμενα, ιδίως, στην περίπτωση κατά την οποία παραβιάζεται απόφαση που ορίζει επικοινωνία του γονέα με τον οποίο δε διαμένει το τέκνο (περ. γ) ή επικοινωνία απώτερου ανιόντος ή άλλου συγγενούς με το τέκνο (περ. α΄) και η παραβίαση τούτη προκύπτει από συμπεριφορά είτε του άλλου γονέα είτε από αδιαφορία του δικαιούχου επικοινωνίας. Η τελευταία, μάλιστα, περίπτωση στοιχειοθετεί και την περίπτωση δ) της διάταξης οτυ άρθρου 1532 ΑΚ. Η νομική επισκόπηση τούτων των συμπεριφορών είναι φρόνιμο να εισέλθει πρώτα από το φίλτρο της 169Α Π.Κ., ώστε να τοποθετηθούν τα όρια εφαρμογής της διάταξης του 1532 ΑΚ: Οι συμπεριφορές που ορίζονται στην εν λόγω διάταξη ταυτίζονται με τις ποινικά κολάσιμες ή είναι ευρύτερες τούτης;
Με τις τροποποιήσεις του ν. 4800/2021, ιδία στη διάταξη του άρθρου 1520 ΑΚ, προστέθηκε ο χαρακτήρας της υποχρεωτικότητας της επικοινωνίας με το τέκνο. Σημειώνεται ότι ο χαρακτήρας της υποχρεωτικότητας επικοινωνίας υποστηριζόταν και πριν την συγκεκριμένη λεκτική προσθήκη στο πραγματικό της διάταξης του άρθρου 1520 ΑΚ Με βάση το «νέο» άρθρο 1520 ΑΚ, ο γονέας με τον οποίο δεν διαμένει το τέκνο έχει το δικαίωμα και την υποχρέωση της, κατά το δυνατόν, ευρύτερης επικοινωνίας με αυτό, στην οποία περιλαμβάνονται τόσο η φυσική επικοινωνία και επαφή όσο και η διαμονή με αυτό · ο γονέας με τον οποίο διαμένει το τέκνο έχει αντίστοιχη υποχρέωση να διευκολύνει την επικοινωνία με τον άλλο γονέα. Η διάταξη του άρθρου 1520 ΑΚ περιλαμβάνει, πανηγυρικά, στη νομοτυπική της μορφή το χαρακτήρα της υποχρεωτικότητας. Όπως έχει διατυπωθεί στη θεωρία αλλά έχει κριθεί και σε πρόσφατη εισαγγελική διάταξη, η αναφορά του νόμου σε «υποχρεωτικότητα» ερμηνεύεται ως αναγνώριση του λειτουργικού χαρακτήρα του δικαιώματος επικοινωνίας και έχει συμβολικό και κατευθυντήριο ρόλο για τους γονείς · δεν εισάγει αγώγιμη αξίωση για εξαναγκασμό του γονέα σε επικοινωνία. Γίνεται ορθά δεκτό ότι ο όρος «υποχρέωση», όπως προστέθηκε στο άρθρο 1520 ΑΚ, αναφέρεται σε καθήκον του φορέα, και όχι σε υποχρέωση με την έννοια της αγώγιμης αξίωσης. Η αναφορά σε υποχρεωτικότητα συνιστά, απλώς, επιβεβαίωση του λειτουργικού χαρακτήρα του δικαιώματος επικοινωνίας
Η άποψη αυτή συνάδει και το συμφέρον του τέκνου: κανένα παιδί δεν αξίζει ένας γονέας που εξαναγκάζεται να επικοινωνεί μαζί του. Η διάταξη του άρθρου 169Α Π.Κ. προβλέπει την ποινική αντιμετώπιση της μη συμμόρφωσης σε δικαστική απόφαση, η οποία ορίζει τον τρόπο άσκησης γονικής μέριμνας και την επικοινωνία με τέκνο. Με πρόσφατη εισαγγελική διάταξη η οποία κλήθηκε να αντιμετωπίσει το συγκριμένο ζήτημα, κρίθηκε ότι, εφόσον, κατά τα παραπάνω αναλυόμενα, δεν εισάγεται αγώγιμη αξίωση επικοινωνίας, η αντικειμενική υπόσταση του άρθρου 169Α Π.Κ. δεν πληρούται: «…όταν ο δικαιούχος γονέας παραλείπει να ασκήσει το δικαίωμα επικοινωνίας αυτού με το τέκνο του προς επικοινωνία, ακόμη και μετά την τροποποίηση των άρθρων 13 και 30 Ν. 4800/2021 και παρόλο που ο νομοθέτης πρόσθεσε στο δικαίωμα επικοινωνίας ρητά τη λέξη «υποχρέωση», αυτή θα πρέπει να ερμηνευθεί ως «καθήκον» άσκησης λειτουργικού δικαιώματος, έχει κατευθυντήριο ρόλο για τους γονείς και δεν εισάγει αγώγιμη αξίωση για εξαγαναγκασμό του γονέα σε επικοινωνία. Η υποχρέωση του γονέα, που ασκεί το «δικαίωμα» που του παρέχει η δικαστική απόφαση να επικοινωνεί με το τέκνο του, έγκειται στην υποχρέωση του γονέα να τηρεί και να συμμορφώνεται στο καθορισμένο από την απόφαση συγκεκριμένο κάθε φορά πλαίσιο εντός του οποίου υποχρεούται να ασκεί το χορηγηθέν σε αυτόν δικαίωμα επικοινωνίας και όχι γενικά στην υποχρέωσή του αν επικοινωνεί με το ανήλικο τέκνο του».
Η μη στοιχειοθέτηση ποινικού αδικήματος του άρθρου 169Α ΠΚ δεν επηρεάζει την αστική αξίωση του άρθρου 1532 ΑΚ. Σύμφωνα με την περίπτωση δ) (αλλά και συμπλεκτικά και της περίπτωσης γ)) του άρθρου 1532 ΑΚ, η συγκεκριμένη συμπεριφορά μπορεί να οδηγήσει σε αφαίρεση της γονικής μέριμνας. Ο γονέας που συστηματικά και υπαίτια παραλείπει να τηρεί το πρόγραμμα επικοινωνίας με το τέκνο του, όπως εν προκειμένω αποφασίστηκε από το δικαστήριο (ή συμφωνήθηκε), απειλείται με αφαίρεση της γονικής μέριμνας, παρότι δεν απειλείται με στοιχειοθέτηση ποινικού αδικήματος.
Έτερο παράδειγμα συμπλεκτικής εφαρμογής των άρθρων 169Α ΠΚ και 1532 ΑΚ συνιστά η περίπτωση παρεμπόδισης από τον γονέα της επικοινωνίας παππού ή γιαγιάς με το εγγόνι του. Σύμφωνα με την ΜΠλημΑΘ 430/2023 η παραβίαση του δικαιώματος επικοινωνίας ανηλίκου με τους απώτερους ανιόντες αυτού δεν στοιχειοθετεί την αντικειμενική υπόσταση του άρθρου 169Α ΠΚ: Η τελευταία διάταξη αναφέρεται σε «τέκνο» και δεν νοείται ο εν γένει ανήλικος · κάτι τέτοιο θα σήμαινε ανεπίτρεπτη διεύρυνση του αξιοποίνου. Αντίθετα, σε προηγούμενη χρονικά ΔιατΕισΕφΑΘ 149/2020 είχε υιοθετηθεί η άποψη ότι η χρήση του όρου «τέκνου» γίνεται για πρακτικούς λόγους, χωρίς να παραπέμπει στην κατά κυριολεξία σχέση γονέα-κατιόντα. Κρίθηκε, έτσι, ότι στην 169Α ΠΚ υπάγεται κάθε παραβίαση απόφασης που καθορίζει άσκηση δικαιώματος επικοινωνίας του ανηλίκου με οποιοδήποτε πρόσωπο και όχι αποκλειστικά του γονέα. Σε κάθε περίπτωση, το αστικό «αδίκημα» παραμένει αλώβητο, ανεξάρτητα από την ποινική αξιολόγησή του: Το δικαίωμα επικοινωνίας των απώτερων ανιόντων με το τέκνο είναι ανεξάρτητο από αυτό τον γονέων ενώ δικαίωμα επικοινωνίας με το τέκνο του έχουν και όποιοι έχουν αναπτύξει μαζί του κοινωνικο-συναισθηματική σχέση, σύμφωνα με τις τελευταίες τροποποιήσεις του άρθρου ΑΚ 1520
Η παραβίαση κάθε απόφασης που σχετίζεται με επικοινωνία ή διατροφή τέκνου, η παραμέληση επικοινωνίας από τον δικαιούχο-υπόχρεο γονέα και η με οποιοδήποτε τρόπο παρεμπόδιση επικοινωνίας δικαιούχου με το τέκνο, μπορεί να οδηγήσει σε αφαίρεση γονικής μέριμνας, κατά τους όρους του άρθρου 1532 ΑΚ.
ΙΙΙ. Η καταδίκη για ενδοοικογενειακή βία ή εγκλήματα γενετήσιας ελευθερίας ή για εγκλήματα οικονομικής εκμετάλλευσης ως λόγος αφαίρεσης γονικής μέριμνας (1532 στ’ ΑΚ)
Η προσέγγιση της διάταξης επιβάλλει δύο αρχικές οριοθετικές διευκρινίσεις: Πρώτιστη διευκρίνιση συνιστά το γεγονός ότι η νομοτυπική μορφή του άρθρου 1532 στ’ ΑΚ περιλαμβάνει την περίπτωση καταδίκης του γονέα με οριστική απόφαση, και όχι με τελεσίδικη απόφαση: Η καταδίκη του γονέα για αδίκημα που στρέφεται εναντίον της ζωής, της υγείας και των ηθών του τέκνου προβλέπεται ως λόγος έκπτωσης από τη γονική μέριμνα, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1537ΑΚ. Δεύτερη διευκρίνιση συνιστά το γεγονός ότι η εφαρμογή του ν. 3500/2006 περί ενδοοικογενειακής βίας οδηγεί στο ότι λόγος κακής άσκησης-αφαίρεσης γονικής μέριμνας είναι όχι μόνο η κακή συμπεριφορά έναντι του τέκνου αλλά και έναντι του άλλου γονέα. Κατά την ορθότερη δε άποψη, προκειμένου να στοιχειοθετηθεί η συγκεκριμένη περίπτωση, δεν είναι αναγκαίο θύμα τούτων των εγκλημάτων να είναι το ίδιο το τέκνο, μπορεί να είναι και οποιοσδήποτε τρίτος δεδομένου ότι το δικαστήριο δρα και προληπτικά σε τούτες τις περιπτώσεις.
Πέραν των βασικών τούτων σημείων, η όλη προβληματική της διάταξης κινείται ή θα έπρεπε σθεναρά να κινείται γύρω από τη φράση «η καταδίκη του γονέα, με οριστική δικαστική απόφαση». Νομοτεχνικά, η καταδίκη του γονέα με οριστική δικαστική απόφαση είναι μέρος της νομοτυπικής μορφής του κανόνα δικαίου του άρθρου 1532 ΑΚ. Με άλλα λόγια, η καταδίκη με οριστική απόφαση ανάγεται σε πραγματικό γεγονός και όχι η ίδια η ενδοικογενειακή βία. Τούτο θα έπρεπε να σημαίνει ότι όταν υπάρχει καταδίκη με οριστική δικαστική απόφαση για ενδοοικογενειακή βία, το Δικαστήριο δεν εξετάζει κάτι άλλο και προχωρά σε αφαίρεση της γονικής μέριμνας Η βασική τούτη διαπίστωση είναι νομοτεχνικά αναγκαία αλλά δογματικά «προβληματική»: η δογματική της γυμνότητα οφείλεται αποκλειστικά και μόνο στην κακότεχνη νομοθετική διατύπωση. Το κακότεχνο της διατύπωσης αναδεικνύεται από την ευθεία σύγκρουσή της με τα κατωτέρω ερωτήματα
α) Πως μπορεί να δικαιολογηθεί ότι η έκπτωση από τη γονική μέριμνα απαιτεί τη δικονομική ωριμότητα τελεσίδικης δικαστικής απόφασης ενώ η αφαίρεση αρκείται σε οριστική δικαστική απόφαση; β) Σε περίπτωση που δεν υπάρχει οριστική καταδικαστική απόφαση ποινικού δικαστηρίου, είτε γιατί δεν κινήθηκε η ποινική διαδικασία είτε γιατί η απόφαση δεν έχει ακόμη εκδοθεί, το πολιτικό Δικαστήριο που δικάζει την αφαίρεση γονικής μέριμνας δεν μπορεί να κρίνει ότι συντρέχουν περιστατικά ενδοοικογενειακής βίας ή τέλεση εγκλημάτων γενετήσιας ελευθερίας ή οικονομικής εκμετάλλευσης; γ) Δεδομένου ότι η προσφανής απάντηση στο προηγούμενο ερώτημα είναι ότι το πολιτικό Δικαστήριο μπορεί να κρίνει, χωρίς σύνδεση με κάποια ποινική διαδικασία, εάν συνέτρεξαν τα ανωτέρω περιστατικά, η ύπαρξη οριστικής απόφασης συνιστά, εν τέλει, ένα αποδεικτικό όπλο στα χέρια του πολιτικού δικαστή και όχι στοιχείο νομοτυπικής μορφής, ώστε να οδηγεί σε κατάφαση έννομης συνέπειας. δ) Η δικαστική απόφαση δεν είναι πραγματικό γεγονός, ώστε να οδηγεί σε μια έννομη συνέπεια. Οι δικαστικές αποφάσεις, ως πράξεις που περιέχουν δικαστική κρίση για τη ζητούμενη δικαστική προστασία, οδηγούν σε έννομες συνέπειες όταν είναι τελεσίδικες, μέσω της έκλυσης δεδικασμένου · στις συγκεκριμένες δε περιπτώσεις οι δικαστικές αποφάσεις εκλύουν έννομες συνέπειες όταν καταστούν αμετάκλητες Η οριστική απόφαση δεν παράγει δεδικασμένο και, σε κάθε περίπτωση, το δεδικασμένο της ποινικής απόφασης δεν δεσμεύσει τα πολιτικά δικαστήρια. η ύπαρξη οριστικής καταδικαστικής απόφασης ποινικού δικαστηρίου, όχι μόνο δεν είναι το μοναδικό αποδεικτικό μέσο όταν υπάρχει, αλλά μπορεί να αντικρούεται από άλλα αποδεικτικά μέσα. ε) Τούτο οδηγεί, περαιτέρω, στην ανεξαρτητοποίηση του πολιτικού δικαστή κατά την κρίση του περί ύπαρξης ή μη περιστατικών ενδοοικογενειακής βίας ή των έτερων αναφερόμενων ποινικών αδικημάτων. στ) Η εφαρμογή του άρθρου 250 ΚΠολΔ, στην οποία θα μπορούσε «παρερμηνευτικά» να οδηγήσει η διατύπωση του άρθρου 1532 ΑΚ πρέπει, σε κάθε περίπτωση, να εφαρμόζεται με εξαιρετική φειδώ · η αναστολή, άλλωστε, της διάταξης του άρθρου 250 ΚΠολΔ διαρκεί μέχρι το αμετάκλητο της ποινικής απόφασης.
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 250 ΚΠολΔ η πολιτική δίκη αναστέλλεται μέχρι την αμετάκλητη περάτωση ποινικής δίκης, η οποία έχει αρχίσει με έναν από τους αναφερόμενους στη διάταξη του άρθρου 43 ΚΠΔ τρόπους. Υποστηρίζεται, βεβαίως, ότι μπορεί, κατ’ ενάσκηση διακριτικής ευχέρειας του δικαστή, να διαρκεί έως την οριστική ή τελεσίδικη απόφαση. Η αναστολή της δίκης έγκειται στη διακριτική ευχέρεια του Δικαστηρίου, το οποίο σταθμίζει την οικονομία της δίκης, την καθυστέρηση που θα προκαλέσει η αναστολή, τις δυσχέρειες της δικαστικής διαγνώσεως στο πλαίσιο της πολιτικής δίκης και την εν γένει αποδεικτική διευκόλυνση. Η ευχέρεια του δικαστή για την αναστολή ή μη της πολιτικής δίκης, όταν εκκρεμεί ποινική δίκη, συμπλέει με την αμοιβαία έλλειψη δεσμευτικότητας δεδικασμένου μεταξύ των αποφάσεων πολιτικών και ποινικών δικαστηρίων Οι αποφάσεις των ποινικών δικαστηρίων δεν αποτελούν δεδικασμένο για συναφή ζητήματα της πολιτικής δίκης · εκτιμώνται ελεύθερα μαζί με τις άλλες αποδείξεις. Το ζήτημα απασχόλησε την Ολομέλεια του Ακυρωτικού στη με αριθμό 4/2020 απόφασή του. Είναι γεγονός ότι η σύγκρουση των δύο δικαιοδοσιών, όπως κάθε σύγκρουση, έχει «απωθητικό» αποτέλεσμα: Η μη ανάμιξη της μίας δικαιοδοσίας στην άλλη είναι βασική δικονομική αρχή. Ωστόσο, κατά κανόνα, η εναρμόνιση των αποφάσεων που κρίνουν το ίδιο βιοτικό συμβάν είναι ευκταία και συμβάλλει στην πληρέστερη διάγνωση του πραγματικού της διαφοράς. Η διάταξη του άρθρου 250 ΚΠολΔ έχει, άλλωστε, ως βασικό στόχο την αποδεικτική διευκόλυνση (σε αντίθεση με την 249 ΚΠολΔ, για την τομή πολιτικής και διοικητικής δικαιοδοσίας, όπου απαιτείται δεσμός προδικαστικότητας μεταξύ των δύο δικών). Η πολιτική με την ποινική δίκη συναντώνται στην ουσία της διαφοράς, ήτοι στο πεδίο της απόδειξης. Στο σημείο δε τούτο, το σημείο, δηλαδή, της αποδεικτικής διαδικασίας το πολιτικό και το ποινικο δικαστήριο δύνανται να κρίνουν διαφορετικά.
Πρέπει, φυσικά, να σημειωθεί ότι η ελληνική νομολογία, επί της ουσίας, ορθά πράττοντας, αφίσταται, κατά την κρίση της για ύπαρξη ποινικών αδικημάτων εντός της οικογένειας, από την συντρέχουσα εν εξελίξει ποινική διαδικασία. Τα πολιτικά δικαστήρια κρίνουν αυτόνομα τα συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά, βάσει των επικληθέντων και προσκομισθέντων ενώπιόν τους αποδεικτικών μέσων.
Η αμηχανία που προκάλεσε η εν λόγω διάταξη οδήγησε στην ανάγκη διατύπωσης λύσεων. Η πρώτη προταθείσα λύση είναι η διορθωτική ερμηνεία της διάταξης ώστε η περιοριστική προϋπόθεση της προηγούμενης καταδίκης του γονέα να αφορά μόνο το δραστικό μέτρο της αφαίρεσης της γονικής μέριμνας · κατ’ αποτέλεσμα, δεν είναι απαραίτητο να υπάρχει για την περίπτωση αφαίρεσης άσκησης γονικής μέριμνας. Η τελελογική τούτη συστολή προσφέρει το πλεονέκτημα της απομάκρυνσης του παιδιού και διαφύλαξής του από έναν κακοποιητικό γονέα. Σύμφωνα με άλλη γνώμη, όπως και ανωτέρω διαπιστώθηκε, η ύπαρξη οριστικής απόφασης ποινικού δικαστηρίου δεν είναι απαραίτητη, αλλά διευκολύνει το πολιτικό δικαστήριο στην απόδειξη, ώστε αν υπάρχει το στοιχείο αυτό, να αρκεί, χωρίς φυσικά να αποτελεί στοιχείο της νομοτυπικής μορφής του κανόνα δικαίου
Περαιτέρω, η εν λόγω διάταξη δέχθηκε και ισχυρή κριτική ως προς τα δικαιοπολιτικά και κοινωνικά αποτελέσματά της: υποχρεώνει τον γονέα να καταφύγει και στην ποινική δικαιοσύνη, ενώ μπορεί να μην το επιθυμεί· ταυτόχρονα, η αναμονή εξέλιξης της ποινικής διαδικασίας μπορεί να επιφέρει ανεπανόρθωτη βλάβη στην προσωπικότητας ενός παιδιού που μπορεί να κακοποιείται σεξουαλικά, σωματικά, ψυχολογικά. Η ανάγκη προστασίας του γονέα από αβάσιμες ή παραπλανητικές καταγγελίες για εγκλήματα σε βάρος του τέκνου του είναι, προφανώς, άξια συστηματικής προστασίας αλλά τούτο δεν μπορεί να είναι επιχείρημα contra στην εξουσία του πολιτικού δικαστηρίου να κρίνει τα πραγματικά περιστατικά αυτοτελώς και ανεξάρτητα από την ποινική τους διάσταση. Η διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας αφήνει, άλλωστε, περιθώρια αποδεικτικής ευχέρειας, ισοσθενή με εκείνα της ποινικής διαδικασίας, όπως ανωτέρω αναφέρθηκε.
Συμπερασματικές παρατηρήσεις: Όπως από την αρχή της μελέτης αναφέρθηκε, η ποινική αξιολόγηση απεμπλέκεται ή, μάλλον, πρέπει να απεμπλακεί της πολιτικής. Στόχος της μελέτης είναι να αναδείξει ότι σε περιπτώσεις υποθέσεων αφαίρεσης γονικής μέριμνας (όπου μπορεί, μάλιστα, να υπάρχει διαβάθμιση των μέτρων που λαμβάνονται), το πολιτικό δικαστήριο δεν είναι υποχρεωμένο να περιμένει την ποινική αξιολόγηση του βιοτικού συμβάντος. Περαιτέρω συνέπεια είναι ότι η αναστολή του άρθρου 250 ΚΠολΔ πρέπει να αποφασίζεται με ιδιαίτερη φειδώ, ακόμη και στις περιπτώσεις του άρθρου 1532 περ. στ΄ΑΚ.